第八章 合同的变更和转让2
发布时间：2019-12-11 15:02来源：未知
二、债务的承担
（一）债务承担的含义
债务的承担有广义、狭义两种含义。
广义的债务承担指不改变债的内容，由第三人替代原债务人承受债务或第三人加入债的关系与原债务人并存负同一内容之债务的协议。前者称免责的债务承担，如债务人的更替或债务人将部分债务移转给他人同他人分担债务。后者称并存的债务承担，如债的关系成立以后第三人加入债的关系，在不免除原债务人责任的前提下承担债务。
狭义的债务承担是指由第三人替代原债务人承受债务的协议，即仅指免责的债务最担。《合同法》第84条的规定为狭义的债务承担，即债务人将合同义务转移给第三人的情形。
本章取广义的债务承担之义。
债务的承担与第三人清偿不同，两者的主要区别在于：
其一，债务承担并不消灭债的关系，而是变更债的主体；第三人清偿的，则使原债消灭或部分消灭。
其二，在并存的债务承担中，承担人在履行债务前已加入债的关系；第三人清偿的，清偿人在清偿前来加入债的关系。
其三，就债务的履行而言，并存的债务承担后，承担人履行的是自己的债务；第三人清偿的，第三人是代他人清偿债务。
（二）免责的债务承担
1.免责的债务承担的概念与特征
免责的债务承担是指不改变债的内容，将债务的全部或部分移转移第三人，经债权人同意的债务人与第三人的协议，或者由债权人与第三人之间达成由第三人承担债务的全部或都分并免除债务人债务的全部或部分的协议。上述第三人被称为承担人。免责的债务承担具有如下特征：
（1）是一种以移转债务为目的的双方民事法律行为。
（2）是原债务人和承担人或债权人与承担人所达成的协议。免贵的债务承担形式有两种：一种是原债务人与承担人之间达成的债务移转协议；另一种是债权人与承担人之间达成的由承担人替原债务人承担债务的协议。
（3）发生债务全部或部分移转的后果。
（4）是无因行为。
2.免责的债务承担的成立和生效条件
免责的债务承担之成立须具备如下条件：
（1）承担的债务须为有效债务。
（2）承担的债务须具备可移转性。
（3）免责的债务承担属于合同的一种，应当具备合同的成立条件和生效条件，法律、行政法规规定转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
（4）债务的承担如以原债务人与承担人协议的方式进行，须经债权人同意。
3免责的债务承担的效力
（1）承担人成为债务人，应当履行原债务人所应履行的债务，原债务人的债务因承担行为而免除。
（2）从属于债权的从权利，除法律规定或当事人约定外不因承担而受影响。
（3）承担人得以原债务人对抗债权人的事由来对抗债权人。
（4）承担人不得基于自己对于原债务人的抗辩事由来对抗债权人。
免责的债务承担包括全部免责的债务承担与部分免责的债务承担。后者如将债务的一部移转与第三人，或第三人前来承受部分债务。部分免责的债务承担不发生债务人地位的全部更替问题，承担后原债务人与承担人均为债权人的债务人。
（三）并存的债务承担
1.并存的债务承担的概念及特征
并存的债务承担是指在不改变原债务人地位的前提下，第三人加入债务人行捌，与债务人共同负担债务的行为。并存的债务承担是第三人自愿承担债务的行为。
并存的债务承担之行为具有如下特征：
（1）是一种不移转债务而增加担保力的双方的民事法律行为。
（2）不发生债务人变更的后果。
（3）是债权人与承担人或原债务人与承担人的双方法律行为。
（4）是无因行为。
2并存的债务承担的成立和生效条件
并存的债务承担的成立要件如下：
（1）原债务有效存在。
（2）承担的债务不能重于原债务的责任，承担的范围也不得超过原债务的限度。
（3）并存的债务承担属于合同的一种，应当具备合同的成立条件和生效条件，法律、行政法规规定转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
由于并存的债务承担不改变原债务人的地位，故而以债权人与承担人协议的方式所进行的承担无需经债务人同意。又由于并存的债务承担性质上属于为债权人设定权利，对债权人有利无弊，故以债务人与承担人协议的方式所进行的承担也无需经债权人同意。
3.并存的债务承担的效力
（1）承担人加人债之关系，负与原债务人相同内容之债务。
（2）原债务不因此而消灭。
（3）承担人得以原债务人对抗债权人的事由对抗债权人。
（4）原债务人与承担人中任何一人履行了全部债务的，债务人与债权人之间的债的关系因清偿而消灭。
4.原债务人与承担人之间的关系
（1）因承担人的清偿、抵销等行为而致债消灭的，承担人与原债务入按内部基础关系求偿；无内部基础关系的，依连带债务人间的求偿关系处理求偿问题。
（2）原债务人与承担人混同后造成债权人风险增加的，原债务人之债务与承担人之债务不因混同而消灭。
三、债的概括移转
债的概括移转有两种情形。一种是债权让与同免责的债务承担之结合。另一种是债权让与同并存的债务承担之结合。
我国《合同法》只规定了“契约承担”方式的债的概括移转，即债权、债务同时移转与他人的情形。《合同法》第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”此种债的概括移转既不是单一的债权让与，也不是单一的债务承担，而是债权债务的一并转移，故移转的客体常为双务合同一方当事人的权利和义务。此种概括移转包括权利让与和义务承担两个方面，故应具备债权让与和债务承担的一切条件，发生债权让与和债务承担所具有的一切效力，使债的一方当事人发生更替。
同理，属于“契约加入”方式的债的概括移转也应具备债权让与和并存的债务承担的一切条件，发生债权让与和并存的债务承担所具有的一切效力。一方当事人的债权让与给了第三人，该方的债务由原债务人和承担人负连带责任。此种情形往往是因为债权人不同意免责的债务承担所致。
本章小结
通过本章学习，掌握如何界定合同变更的概念，揭示合同变更的内涵，理解合同变更的效力。债权让与的性质、应满足的构成要件以及债权让与的效力。债务承担的类型，每一种债务承担的构成要件和效力。债权让与中，向债务人通知让与事实的法律意义。
（一）债务承担的含义
债务的承担有广义、狭义两种含义。
广义的债务承担指不改变债的内容，由第三人替代原债务人承受债务或第三人加入债的关系与原债务人并存负同一内容之债务的协议。前者称免责的债务承担，如债务人的更替或债务人将部分债务移转给他人同他人分担债务。后者称并存的债务承担，如债的关系成立以后第三人加入债的关系，在不免除原债务人责任的前提下承担债务。
狭义的债务承担是指由第三人替代原债务人承受债务的协议，即仅指免责的债务最担。《合同法》第84条的规定为狭义的债务承担，即债务人将合同义务转移给第三人的情形。
本章取广义的债务承担之义。
债务的承担与第三人清偿不同，两者的主要区别在于：
其一，债务承担并不消灭债的关系，而是变更债的主体；第三人清偿的，则使原债消灭或部分消灭。
其二，在并存的债务承担中，承担人在履行债务前已加入债的关系；第三人清偿的，清偿人在清偿前来加入债的关系。
其三，就债务的履行而言，并存的债务承担后，承担人履行的是自己的债务；第三人清偿的，第三人是代他人清偿债务。
（二）免责的债务承担
1.免责的债务承担的概念与特征
免责的债务承担是指不改变债的内容，将债务的全部或部分移转移第三人，经债权人同意的债务人与第三人的协议，或者由债权人与第三人之间达成由第三人承担债务的全部或都分并免除债务人债务的全部或部分的协议。上述第三人被称为承担人。免责的债务承担具有如下特征：
（1）是一种以移转债务为目的的双方民事法律行为。
（2）是原债务人和承担人或债权人与承担人所达成的协议。免贵的债务承担形式有两种：一种是原债务人与承担人之间达成的债务移转协议；另一种是债权人与承担人之间达成的由承担人替原债务人承担债务的协议。
（3）发生债务全部或部分移转的后果。
（4）是无因行为。
2.免责的债务承担的成立和生效条件
免责的债务承担之成立须具备如下条件：
（1）承担的债务须为有效债务。
（2）承担的债务须具备可移转性。
（3）免责的债务承担属于合同的一种，应当具备合同的成立条件和生效条件，法律、行政法规规定转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
（4）债务的承担如以原债务人与承担人协议的方式进行，须经债权人同意。
3免责的债务承担的效力
（1）承担人成为债务人，应当履行原债务人所应履行的债务，原债务人的债务因承担行为而免除。
（2）从属于债权的从权利，除法律规定或当事人约定外不因承担而受影响。
（3）承担人得以原债务人对抗债权人的事由来对抗债权人。
（4）承担人不得基于自己对于原债务人的抗辩事由来对抗债权人。
免责的债务承担包括全部免责的债务承担与部分免责的债务承担。后者如将债务的一部移转与第三人，或第三人前来承受部分债务。部分免责的债务承担不发生债务人地位的全部更替问题，承担后原债务人与承担人均为债权人的债务人。
（三）并存的债务承担
1.并存的债务承担的概念及特征
并存的债务承担是指在不改变原债务人地位的前提下，第三人加入债务人行捌，与债务人共同负担债务的行为。并存的债务承担是第三人自愿承担债务的行为。
并存的债务承担之行为具有如下特征：
（1）是一种不移转债务而增加担保力的双方的民事法律行为。
（2）不发生债务人变更的后果。
（3）是债权人与承担人或原债务人与承担人的双方法律行为。
（4）是无因行为。
2并存的债务承担的成立和生效条件
并存的债务承担的成立要件如下：
（1）原债务有效存在。
（2）承担的债务不能重于原债务的责任，承担的范围也不得超过原债务的限度。
（3）并存的债务承担属于合同的一种，应当具备合同的成立条件和生效条件，法律、行政法规规定转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
由于并存的债务承担不改变原债务人的地位，故而以债权人与承担人协议的方式所进行的承担无需经债务人同意。又由于并存的债务承担性质上属于为债权人设定权利，对债权人有利无弊，故以债务人与承担人协议的方式所进行的承担也无需经债权人同意。
3.并存的债务承担的效力
（1）承担人加人债之关系，负与原债务人相同内容之债务。
（2）原债务不因此而消灭。
（3）承担人得以原债务人对抗债权人的事由对抗债权人。
（4）原债务人与承担人中任何一人履行了全部债务的，债务人与债权人之间的债的关系因清偿而消灭。
4.原债务人与承担人之间的关系
（1）因承担人的清偿、抵销等行为而致债消灭的，承担人与原债务入按内部基础关系求偿；无内部基础关系的，依连带债务人间的求偿关系处理求偿问题。
（2）原债务人与承担人混同后造成债权人风险增加的，原债务人之债务与承担人之债务不因混同而消灭。
三、债的概括移转
债的概括移转有两种情形。一种是债权让与同免责的债务承担之结合。另一种是债权让与同并存的债务承担之结合。
我国《合同法》只规定了“契约承担”方式的债的概括移转，即债权、债务同时移转与他人的情形。《合同法》第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”此种债的概括移转既不是单一的债权让与，也不是单一的债务承担，而是债权债务的一并转移，故移转的客体常为双务合同一方当事人的权利和义务。此种概括移转包括权利让与和义务承担两个方面，故应具备债权让与和债务承担的一切条件，发生债权让与和债务承担所具有的一切效力，使债的一方当事人发生更替。
同理，属于“契约加入”方式的债的概括移转也应具备债权让与和并存的债务承担的一切条件，发生债权让与和并存的债务承担所具有的一切效力。一方当事人的债权让与给了第三人，该方的债务由原债务人和承担人负连带责任。此种情形往往是因为债权人不同意免责的债务承担所致。
本章小结
通过本章学习，掌握如何界定合同变更的概念，揭示合同变更的内涵，理解合同变更的效力。债权让与的性质、应满足的构成要件以及债权让与的效力。债务承担的类型，每一种债务承担的构成要件和效力。债权让与中，向债务人通知让与事实的法律意义。
