第八章 合同的变更和转让1
发布时间：2019-12-11 15:00来源：未知
第八章 合同的变更和转让
内容提要：本章论述了合同变更的概念和特征，介绍了合同变更的情形，阐述了合同变更的条件、效力，阐述了债权让与的概念、特征、条件、效力，阐述了免责的债务承担的概念、特征、条件、效力，阐述了并存的债务承担制度，阐述了债的概括移转制度。
学习目的与要求
通过本章的学习，了解合同变更的概念和合同转让的概念与特征；理解合同转让的原因和种类；掌握合同变更的条件和法律效力；掌握合同权利转让的要件和法律效力；掌握合同义务转移的要件和法律效力；掌握合同权利义务概括移转的法律效力。
重点：合同变更的要件；合同变更的效力；债的概括移转的类型；免责的债务承担的构成要件和效力；并存的债务承担的构成要件和效力；债的概括移转的效力。
难点：免责的债务承担的构成要件和效力；并存的债务承担的构成要件和效力；债的概括移转的效力
考点：合同变更的概念；合同变更的特征；合同变更的要件；合同变更的效力；债权让与的概念；债务承担的概念；债的概括移转的概念；债的概括移转的类型；债权让的构成要件；债权让与的效力；免责的债务承担的构成要件和效力；并存的债务承担的构成要件和效力；债的概括移转的效力。
第一节 合同的变更
一、合同变更的概念与特征
（一）合同变更的概念
合同的变更有广义和狭义两种含义。广义的合同变更包括合同主体的变更和合同内容的变更。狭义的合同变更仅指在不改变合同主体的情况下改变合同内容的情形。
合同的变更是指合同当事人于合同订立后消灭前，在不改变合同主体的前提下改变合同内容的协议。
合同主体不变而变更内容的情形：
（1）合同当事人订立变更合同内容的协议。
（2）当事人约定的引起变更合同内容的事由出现。
（3）合同当事人中的一方行使变更合同的形成权。当合同的当事人享有单方变更合同的权利时，该权利一旦被行使，将使合同的权利义务发生变更。单方变更合同权利的形成权，主要基于如下原因而发生：①合同的直接约定。②合同约定一定条件的成就。③法律规定一定条件的成就。
（4）应给付的特定标的物减少，合同义务人不能就原约定的内容为给付。
（5）合同义务人违约，原合同不再继续履行而改为支付违约金或赔偿损失。 依据合同变更的定义，不是所有引起合同内容变更的法律事实都被称之为
“合同的变更”。上述五种引起合同内容变更的法律事实中，只有第一种法律事实，即合同当事人变更合同内容的协议才被称为“合同的变更”。
（二）合同变更的特征
1.合同变更是合同当事人实施的法律行为。
2.合同变更改变了原合同权利义务的内容。
合同变更的这一特征使其区别于合同的更改。合同更改是合同订立后合同当事人订立的消灭旧合同、产生新合同的协议。合同更改的特征之一是新合同具有重大变化，即改变了诸如合同主体、给付内容、合同性质、增加或取消所附条件或期限等的要素内容。例如，甲与乙订立房屋租赁合同一份。租期届满前，甲与乙订立一份消灭租赁关系、发生借用关系的合同。租房为有偿，借房为无偿，两者性质不同。合同的变更不要求必须改变债的要素事实，非要素事实的改变不影响合同变更的成立。
3.合同变更的目的并不在于消灭原有合同关系。
4.合同变更的效力有的具有溯及既往的效力，有的不具有溯及既往的效力。
（三）合同变更的情形
合同变更的情形主要有如下几种：
1.合同性质的变更。以合同的性质为合同的分类标准，可将合同分为买卖、赠与、承揽、租赁、借贷、保管、运输、委托、行纪、居间等合同。当事人原订立租赁合同，后合意变更为借用合同的，属于合同性质的变更。合同性质的变更必然带来合同权利义务的变更。
2.合同标的物或报酬的增加或减少。
3.合同标的物或标的物的种类改变。
4.合同标的物质量、规格、品种等条款的变更。
5.合同履行地、履行期、履行方式的变更。
6.其他：合同的变更并不限于上述内容，此外还有附条件合同中的条件增加或除去；将附条件合同变更为不附条件的合同；将附条件的合同变更为附期限的合同；将附始期的合同变更为附终期的合同；变简单之债为选择之债；变实物之债为货币之债等等。
二、合同变更的要件
（一）须有被变更的合同存在
合同变更是改变原合同内容的行为。因此，变更必须以原合同的存在为前提。原存在的合同必须成立且有效。合同若未成立或无效，不构成合同变更。无效合同之变更纵有变更之行为，仍无变更之对象，该变更不发生任何效力。
附条件的合同、附期限的合同属于已经成立、生效的合同，任何一方都不得擅自变更、解除合同，任何一方都不得恶意促使条件的成就或不成就，故此类合同属于变更的对象。
效力待定的合同也可以被变更。
诈害债权的合同在被依法撤销前可以变更，因为该行为是否被撤销取决于债权人。债权人在除斥期间内不行使撤销权的，合同不得撤销。
（二）必须有变更合同的行为
变更合同的行为人必须是原合同的当事人，而不能是第三人。这是合同自由原则的必然推论。合同由当事人缔结，合同的变更也得由合同关系当事人协商确定。
合同的变更不同于合同的更改。合同的更改情形有三种：
其一，债权人更替的合同更改；须新旧债权人以及债务人三方达成合意方能成立更改合同。
其二，债务人更替的合同更改；由新旧债务人以及债权人三方订立合同，也可以由新债务人与债权人订立合同。
其三，债的内容更替的合同更改。
在主体更替的合同更改中，订立更改合同的缔约人并非与原合同的当事人完全相同，而订立变更合同的缔约人必须是原合同的当事人。
（三）合同变更必须具备合同的成立条件和生效条件
1.变更合同的成立条件同样包含一般条件和特殊条件。实践性合同涉及标的物变更的，必须完成标的物的交付、取回、更换等实践性行为。
2.变更的生效条件也包括一般生效条件和特殊生效条件。《合同法》第77条第2款规定：“法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。”《中外合资经营企业法实施条例》第14条规定：“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。”《中外合作经营企业法》第7条规定：“中外合作者在合作期限内协商同意对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准……”《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第11条规定：“合作企业协议、合同、章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。在合作期限内，合作企业协议、合同、章程有重大变更的，须经审查批准机关批准。”
（四）合同变更内容约定明确
《合同法》第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”
三、合同变更的效力
（一）合同各方按照变更后的合同享有权利负担义务
（二）从合同的内容不因主合同的内容变更而变更
（三）合同的变更并不导致变更前债权债务关系的消灭
第二节 合同的转让
一、债权的让与
（一）债权让与的概念与特征
债权的让与是指在不改变债的内容的前提下，债权人与第三人协议转让全部或部分债权的行为。
债权的让与的特征：
1.债权的让与是一种双方的法律行为，须让与人与受让人协商一致才能成立，并须具备法律行为的有效条件。
2.债权的让与行为是处分财产的行为。
3.债权的让与行为为要因行为。我国《物权法》确立了负担行为与变动物权的处分行为区分的制度。诸如买卖、互易、赠与、消费借贷等负担行为只发生债法上的效果.不发生物权变动的效果；诸如不动产变动合意及登记、动产变动合意及交付等处分行为，发生物权变动的效果。我国民法确定处分行为为要因行为。负担行为无效或被撤销的，处分行为也不发生效力。债权让与是处分行为，依据我国现行法律属于要因行为。
4债权让与发生债权移转的后果。债权的让与不影响债务人的利益，故无须经过债务人同意。
（二）债权让与的要件
1.被转让的债权必须具有可让与性
债权让与中，让与的客体必须具有可让与性。债权除性质不能让与、当事人约定不能让与、法律规定不能让与之外，均可让与。以下债权虽具有特殊性，但仍具有可让与性：（1）损害赔偿请求权。（2）债务人不明的债权。（3）内容尚不确定的债权。（4）双务合同上的债权。（5）作为质权客体的债权。我国《物权法》第191条第1款规定，抵押人转让抵押物的，应当经抵押权人同意，但是债权质不同，债权的让与不影响质权人的利益，也不增加债权风险，因而可以转让。（6）附取得条件之他人的债权。（7）附条件或附期限的债权。虽然在条件成就或期限到来前该债权尚未取得，但是这是一种期待债权，可以让与。（8）已罹时效的债权。 （9）不可分之债权。（10）诉讼中的债权、扣押中的债权、进入拍卖程序中的债权。
下列债权不得让与：
（1）债权人、债务人约定不得让与的债权。
（2）根据合同性质不得让与的债权。它主要包括以下几个方面：①以人的身份关系为基础的债权，比如扶养费支付请求权。②以特定之债权人为基础的债权，即债权只为某个人而设定。③以特殊信任关系为基础的债权，如委托合同。
（3）依照法律规定不得转让的债权。例如，禁止扣押的债权不得让与。
2.让与行为必须成立有效
（1）债权的让与行为是民事法律行力的一种，因此必须具备民事法律行为的成立条件和生教条件。
（2）债权的让与人与受让人必须具有变动债权的合意。
（3）法律、行政法规规定转让权利应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
（三）债权让与的效力
债权让与协议自出让人与受让人就债权让与依法协商一致时成立并生效。该效力只发生在出让人与受让人之间。此时，债权已经由出让人让渡到受让人。债权让与的情形通知债务人的，通知到达后债权转让对于债务人发生效力。
债权让与产生对内、对外两方面的效力。
1.债权让与的对内效力
（1）出让方将债权让渡受让方，发生债权移转的效力，原债权上的负担一并移转。
（2）从属于债权的从权利，随同债权一起移转。①利息债权随本金债权一并转移。②债权之担保权利随主债权移转而移转。③违约金债权随本债权的转让而转让。同理，违约赔偿请求权也随本债权移转。但是，本债权转让时违约金请求权或损害赔偿请求权已经发生，且该请求权并不替代本债权的，违约金请求权或赔偿请求权不随本权利转让。④破产法上的特权随本债权一并移转。⑤其他从权利。
《合同法》第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”
（3）出让方应将行使债权的有关文件交付受让方，以保证受让方行使权利。
（4）出让方应将其占有的担保物交付受让方，以保证受让方行使担保物权。该项义务也是基于债权让与行为产生的法定义务。
须注意的是，第一，除合同另有约定外，出让方无义务保证受让方的债权得到实现，而是担保所出让的债权是真实的、无权利瑕疵的；第二.让与的债权在让与前后具有同一性，让与前的债权有瑕疵的，让与后的债权也有瑕疵。
2.债权让与的对外效力
（1）受让人取代出让人的全部或部分地位而成为新的债权人。
（2）债权人将让与债权的事实通知债务人。《合同法》第80条第1款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。该项义务属于因债权让与行为所生的法定义务。在性质上属于“观念通知”。让与债权的通知具有公示性质、保全性质。
（3）债务人接到债权转让通知后，可基于对原债权人（让与人）的抗辩事由对抗新债务人（受让人）
（4）债务人接到债权转让通知后，债务人对原债权人（让与人）享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向新债权人（受让人）主张抵销。
内容提要：本章论述了合同变更的概念和特征，介绍了合同变更的情形，阐述了合同变更的条件、效力，阐述了债权让与的概念、特征、条件、效力，阐述了免责的债务承担的概念、特征、条件、效力，阐述了并存的债务承担制度，阐述了债的概括移转制度。
学习目的与要求
通过本章的学习，了解合同变更的概念和合同转让的概念与特征；理解合同转让的原因和种类；掌握合同变更的条件和法律效力；掌握合同权利转让的要件和法律效力；掌握合同义务转移的要件和法律效力；掌握合同权利义务概括移转的法律效力。
重点：合同变更的要件；合同变更的效力；债的概括移转的类型；免责的债务承担的构成要件和效力；并存的债务承担的构成要件和效力；债的概括移转的效力。
难点：免责的债务承担的构成要件和效力；并存的债务承担的构成要件和效力；债的概括移转的效力
考点：合同变更的概念；合同变更的特征；合同变更的要件；合同变更的效力；债权让与的概念；债务承担的概念；债的概括移转的概念；债的概括移转的类型；债权让的构成要件；债权让与的效力；免责的债务承担的构成要件和效力；并存的债务承担的构成要件和效力；债的概括移转的效力。
第一节 合同的变更
一、合同变更的概念与特征
（一）合同变更的概念
合同的变更有广义和狭义两种含义。广义的合同变更包括合同主体的变更和合同内容的变更。狭义的合同变更仅指在不改变合同主体的情况下改变合同内容的情形。
合同的变更是指合同当事人于合同订立后消灭前，在不改变合同主体的前提下改变合同内容的协议。
合同主体不变而变更内容的情形：
（1）合同当事人订立变更合同内容的协议。
（2）当事人约定的引起变更合同内容的事由出现。
（3）合同当事人中的一方行使变更合同的形成权。当合同的当事人享有单方变更合同的权利时，该权利一旦被行使，将使合同的权利义务发生变更。单方变更合同权利的形成权，主要基于如下原因而发生：①合同的直接约定。②合同约定一定条件的成就。③法律规定一定条件的成就。
（4）应给付的特定标的物减少，合同义务人不能就原约定的内容为给付。
（5）合同义务人违约，原合同不再继续履行而改为支付违约金或赔偿损失。 依据合同变更的定义，不是所有引起合同内容变更的法律事实都被称之为
“合同的变更”。上述五种引起合同内容变更的法律事实中，只有第一种法律事实，即合同当事人变更合同内容的协议才被称为“合同的变更”。
（二）合同变更的特征
1.合同变更是合同当事人实施的法律行为。
2.合同变更改变了原合同权利义务的内容。
合同变更的这一特征使其区别于合同的更改。合同更改是合同订立后合同当事人订立的消灭旧合同、产生新合同的协议。合同更改的特征之一是新合同具有重大变化，即改变了诸如合同主体、给付内容、合同性质、增加或取消所附条件或期限等的要素内容。例如，甲与乙订立房屋租赁合同一份。租期届满前，甲与乙订立一份消灭租赁关系、发生借用关系的合同。租房为有偿，借房为无偿，两者性质不同。合同的变更不要求必须改变债的要素事实，非要素事实的改变不影响合同变更的成立。
3.合同变更的目的并不在于消灭原有合同关系。
4.合同变更的效力有的具有溯及既往的效力，有的不具有溯及既往的效力。
（三）合同变更的情形
合同变更的情形主要有如下几种：
1.合同性质的变更。以合同的性质为合同的分类标准，可将合同分为买卖、赠与、承揽、租赁、借贷、保管、运输、委托、行纪、居间等合同。当事人原订立租赁合同，后合意变更为借用合同的，属于合同性质的变更。合同性质的变更必然带来合同权利义务的变更。
2.合同标的物或报酬的增加或减少。
3.合同标的物或标的物的种类改变。
4.合同标的物质量、规格、品种等条款的变更。
5.合同履行地、履行期、履行方式的变更。
6.其他：合同的变更并不限于上述内容，此外还有附条件合同中的条件增加或除去；将附条件合同变更为不附条件的合同；将附条件的合同变更为附期限的合同；将附始期的合同变更为附终期的合同；变简单之债为选择之债；变实物之债为货币之债等等。
二、合同变更的要件
（一）须有被变更的合同存在
合同变更是改变原合同内容的行为。因此，变更必须以原合同的存在为前提。原存在的合同必须成立且有效。合同若未成立或无效，不构成合同变更。无效合同之变更纵有变更之行为，仍无变更之对象，该变更不发生任何效力。
附条件的合同、附期限的合同属于已经成立、生效的合同，任何一方都不得擅自变更、解除合同，任何一方都不得恶意促使条件的成就或不成就，故此类合同属于变更的对象。
效力待定的合同也可以被变更。
诈害债权的合同在被依法撤销前可以变更，因为该行为是否被撤销取决于债权人。债权人在除斥期间内不行使撤销权的，合同不得撤销。
（二）必须有变更合同的行为
变更合同的行为人必须是原合同的当事人，而不能是第三人。这是合同自由原则的必然推论。合同由当事人缔结，合同的变更也得由合同关系当事人协商确定。
合同的变更不同于合同的更改。合同的更改情形有三种：
其一，债权人更替的合同更改；须新旧债权人以及债务人三方达成合意方能成立更改合同。
其二，债务人更替的合同更改；由新旧债务人以及债权人三方订立合同，也可以由新债务人与债权人订立合同。
其三，债的内容更替的合同更改。
在主体更替的合同更改中，订立更改合同的缔约人并非与原合同的当事人完全相同，而订立变更合同的缔约人必须是原合同的当事人。
（三）合同变更必须具备合同的成立条件和生效条件
1.变更合同的成立条件同样包含一般条件和特殊条件。实践性合同涉及标的物变更的，必须完成标的物的交付、取回、更换等实践性行为。
2.变更的生效条件也包括一般生效条件和特殊生效条件。《合同法》第77条第2款规定：“法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。”《中外合资经营企业法实施条例》第14条规定：“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。”《中外合作经营企业法》第7条规定：“中外合作者在合作期限内协商同意对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准……”《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第11条规定：“合作企业协议、合同、章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。在合作期限内，合作企业协议、合同、章程有重大变更的，须经审查批准机关批准。”
（四）合同变更内容约定明确
《合同法》第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”
三、合同变更的效力
（一）合同各方按照变更后的合同享有权利负担义务
（二）从合同的内容不因主合同的内容变更而变更
（三）合同的变更并不导致变更前债权债务关系的消灭
第二节 合同的转让
一、债权的让与
（一）债权让与的概念与特征
债权的让与是指在不改变债的内容的前提下，债权人与第三人协议转让全部或部分债权的行为。
债权的让与的特征：
1.债权的让与是一种双方的法律行为，须让与人与受让人协商一致才能成立，并须具备法律行为的有效条件。
2.债权的让与行为是处分财产的行为。
3.债权的让与行为为要因行为。我国《物权法》确立了负担行为与变动物权的处分行为区分的制度。诸如买卖、互易、赠与、消费借贷等负担行为只发生债法上的效果.不发生物权变动的效果；诸如不动产变动合意及登记、动产变动合意及交付等处分行为，发生物权变动的效果。我国民法确定处分行为为要因行为。负担行为无效或被撤销的，处分行为也不发生效力。债权让与是处分行为，依据我国现行法律属于要因行为。
4债权让与发生债权移转的后果。债权的让与不影响债务人的利益，故无须经过债务人同意。
（二）债权让与的要件
1.被转让的债权必须具有可让与性
债权让与中，让与的客体必须具有可让与性。债权除性质不能让与、当事人约定不能让与、法律规定不能让与之外，均可让与。以下债权虽具有特殊性，但仍具有可让与性：（1）损害赔偿请求权。（2）债务人不明的债权。（3）内容尚不确定的债权。（4）双务合同上的债权。（5）作为质权客体的债权。我国《物权法》第191条第1款规定，抵押人转让抵押物的，应当经抵押权人同意，但是债权质不同，债权的让与不影响质权人的利益，也不增加债权风险，因而可以转让。（6）附取得条件之他人的债权。（7）附条件或附期限的债权。虽然在条件成就或期限到来前该债权尚未取得，但是这是一种期待债权，可以让与。（8）已罹时效的债权。 （9）不可分之债权。（10）诉讼中的债权、扣押中的债权、进入拍卖程序中的债权。
下列债权不得让与：
（1）债权人、债务人约定不得让与的债权。
（2）根据合同性质不得让与的债权。它主要包括以下几个方面：①以人的身份关系为基础的债权，比如扶养费支付请求权。②以特定之债权人为基础的债权，即债权只为某个人而设定。③以特殊信任关系为基础的债权，如委托合同。
（3）依照法律规定不得转让的债权。例如，禁止扣押的债权不得让与。
2.让与行为必须成立有效
（1）债权的让与行为是民事法律行力的一种，因此必须具备民事法律行为的成立条件和生教条件。
（2）债权的让与人与受让人必须具有变动债权的合意。
（3）法律、行政法规规定转让权利应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
（三）债权让与的效力
债权让与协议自出让人与受让人就债权让与依法协商一致时成立并生效。该效力只发生在出让人与受让人之间。此时，债权已经由出让人让渡到受让人。债权让与的情形通知债务人的，通知到达后债权转让对于债务人发生效力。
债权让与产生对内、对外两方面的效力。
1.债权让与的对内效力
（1）出让方将债权让渡受让方，发生债权移转的效力，原债权上的负担一并移转。
（2）从属于债权的从权利，随同债权一起移转。①利息债权随本金债权一并转移。②债权之担保权利随主债权移转而移转。③违约金债权随本债权的转让而转让。同理，违约赔偿请求权也随本债权移转。但是，本债权转让时违约金请求权或损害赔偿请求权已经发生，且该请求权并不替代本债权的，违约金请求权或赔偿请求权不随本权利转让。④破产法上的特权随本债权一并移转。⑤其他从权利。
《合同法》第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”
（3）出让方应将行使债权的有关文件交付受让方，以保证受让方行使权利。
（4）出让方应将其占有的担保物交付受让方，以保证受让方行使担保物权。该项义务也是基于债权让与行为产生的法定义务。
须注意的是，第一，除合同另有约定外，出让方无义务保证受让方的债权得到实现，而是担保所出让的债权是真实的、无权利瑕疵的；第二.让与的债权在让与前后具有同一性，让与前的债权有瑕疵的，让与后的债权也有瑕疵。
2.债权让与的对外效力
（1）受让人取代出让人的全部或部分地位而成为新的债权人。
（2）债权人将让与债权的事实通知债务人。《合同法》第80条第1款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。该项义务属于因债权让与行为所生的法定义务。在性质上属于“观念通知”。让与债权的通知具有公示性质、保全性质。
（3）债务人接到债权转让通知后，可基于对原债权人（让与人）的抗辩事由对抗新债务人（受让人）
（4）债务人接到债权转让通知后，债务人对原债权人（让与人）享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向新债权人（受让人）主张抵销。
